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[何紅鋒]“以審計為結算依據”的規定應何去何從?

時間:2019-12-28      分享到:
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一、問題的由來


上世紀90年代,工程結算就經常與審計結論發生沖突,當時,一般都是結算結束后進行審計,審計的結論往往是超付,所以,當年比較多的糾紛是建設單位向施工企業要求返還超付的結算款,甚至出現了一些建設單位起訴施工企業的案件。最高人民法院在2001年4月2日以(2001)民一他字第2號函答復河南省高級人民法院《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確定的工程價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何運用法律問題的電話答復意見》,其中指出:“審計是國家對建設單位的一種行政監督,不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結論作為判決的依據。”此后的許多案件中,法院均以此為據,認為“工程造價審計只是審計機關對國家投資項目建設單位的行政監督,不能以此否定雙方已經確認的工程價款。”


但這一答復意見給“以審計為結算依據”留下了一個口子:“在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結論作為判決的依據。”于是,很多地方的人大常委會通過地方立法的方式,規定政府投資和以政府投資為主的建設項目,應當在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據。這種制度化的規定,導致施工企業在工程結算時,會在雙方招標投標和合同約定的基礎上被審減一定比例的結算款。這極大損害了施工企業的利益。為此,中國建筑業協會聯合北京、天津、上海、江蘇等20家地方建筑業協會,以及中國建材工程建設協會、中國冶金建設協會、中國煤炭建設協會等六家行業建設協會,于2013年兩次向全國人大常委會申請對規定“以審計結果作為工程竣工結算依據”的地方性法規進行立法審查,并建議予以撤銷。2015年5月,中國建筑業協會再次向全國人大常委會法工委提交申請,引起了全國人大常委會法工委的高度重視。按照法工委的要求,中國建筑業協會補報了企業案例,進一步說明這一地方性法規給施工企業造成的經濟損失。


二、全國人大法工委的意見及各地的修法現狀


2017年2月22日,全國人大常委會法工委印發《對地方性法規中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據有關規定的研究意見》,法工委經過充分調研和征求意見,認為地方性法規中直接以審計結果作為竣工結算依據和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據的規定,限制了民事權利,超越了地方立法權限,應當予以糾正。據此要求各省、自治區、直轄市人大常委會對所制定或者批準的與審計相關的地方性法規開展自查,對有關條款進行清理糾正。


目前,各地的修改方式有兩種:一種是直接刪除相關內容,如云南、寧夏等地;另一種則是將“應當”修改為“可以”。后者如2017年9月22日通過的《北京市人民代表大會常務委員會關于修改〈北京市審計條例〉的決定》將第二十三條修改為:“政府投資和以政府投資為主的建設項目納入審計項目計劃的,建設單位可以與承接項目的單位或者個人在合同中約定,雙方配合接受審計,審計結論作為雙方工程結算的依據;依法進行招標的,招標人可以在招標文件中載明上述內容。”2017年11月23日通過的《上海市人民代表大會常務委員會關于修改本市地方性法規的決定》對《上海市審計條例》的修改,將第十四條第三款修改為:“政府投資和以政府投資為主的建設項目,按照國家和本市規定應當經審計機關審計的,建設單位或者代建單位可以在招標文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結果作為工程竣工結算的依據。審計機關的審計涉及工程價款的,以招標投標文件和合同關于工程價款及調整的約定作為審計的基礎。”


后一種修改方式下,建設單位仍然會普遍在合同或者招標文件中要求,審計結論作為雙方工程結算的依據,因為這是審計部門希望的。但是,這樣的結果,導致地方性法規的修改失去了意義,施工企業結算時遇到的困難依舊。


三、徹底結束“以審計為結算依據”的努力


于是,有些部門由希望通過制度徹底阻止“以審計為結算依據”的現象。比較典型的例子是,2019年9月30日,國家住房和城鄉建設部辦公廳發布《關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標監管的指導意見(征求意見稿)》(以下稱“指導意見”),對該“指導意見”征求意見。其中,(六)推動市場形成價格機制,有以下要求:“政府和國有投資工程不得以審計結論作為結算依據。”我也希望通過制度徹底阻止“以審計為結算依據”的現象,但“指導意見”無法擔負這一重任。


如果在未來正式發布的“指導意見”保留了“政府和國有投資工程不得以審計結論作為結算依據”,在北京、上海等地,將發生“指導意見”與地方性法規相沖突的問題。根據《中華人民共和國立法法》第95條的規定,“地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規的,應當決定在該地方適用地方性法規的規定;認為應當適用部門規章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。由于“指導意見”的法律效力最多等同于部門規章,因此,并不能直接確定應當適用“指導意見”,而應當由國務院提出意見。國務院會確定適用地方性法規還是“指導意見”?這是一種不確定性。如果國務院認為應當適用部門規章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決,全國人民代表大會常務委員會確定適用地方性法規還是“指導意見”?這又是一種不確定性。


我的判斷,在正式發布的“指導意見”中,保留了“政府和國有投資工程不得以審計結論作為結算依據”的可能性不大。


四、應當徹底結束“以審計為結算依據”的理由


我在微信公眾號發表了《“以審計為結算依據”的規定將何去何從》系列文章后,在業內引起了廣泛討論。其中,既有對我的觀點表達支持的,也有對這一制度的積極意義做出表達的。后者,比較有代表的觀點有(由于未經觀點持有者同意,我仍然隱去姓名):K教授,“審計作為結算依據的弊端顯而易見,毋庸置疑,但如果找不到合適的替代性手段,這一制度恐還會長期存在,只是不斷變形而已”;Z總(公司應當做過審計部門委托的工程審計工作),“國家審計的對象應該是國有資金的使用者,而這些使用者承擔的責任與獲得的回報嚴重不對等,所以ta們更傾向于這種趨利避害的方式,尤其是審計部門持有尚方寶劍和虎頭鍘的時候”。


我本人對“以審計為結算依據”的實際效果,是持否定態度的。反對“以審計結論作為工程結算依據”之理由有以下幾點:


第一,與審計的目的、本質不符。基本建設項目審計的揭示功能應當著眼于揭露和查處工程建設活動中的違法違規、經濟犯罪、損失浪費等行為,并依法對這些行為進行懲戒;著眼于揭示國家資金建設和工程決算方面的制度缺陷、機制扭曲和管理漏洞。審計機關對基本建設項目的審計監督不僅是查明工程建設的有關情況、揭示其中的問題,還應對產生這些問題的原因進行深層次分析,提出建設性意見,促進政策的科學化和制度的完善,這是審計抵御功能在基本建設項目審計中的體現。基于審計這種“免疫系統”的本質和監督職能,基本建設項目審計不應過分糾結于工程價款數額這一表象上,更不應當采用“以審計結論作為工程結算依據”的形式“自降身價”去充當建設單位的合同審算機構。


第二,與民事行為“意思自治”原則相悖。就政府投資建設項目而言,建設單位與施工單位締結建設工程合同及其他補充協議,本質上是民事行為,應當遵循“意思自治”原則。這一原則的核心是合同及其對價應當建立在雙方當事人協商一致的基礎上。依法成立并且有效的合同,對雙方當事人均有約束力,雙方當事人都應共同遵守并履行合同條款所確定的權利義務。上海等地方的規定剝奪了施工單位在合同對價上的話語權,只以審計結果為準,有違《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等法律的立法精神,且有以行政手段干涉民事行為之嫌。


第三,工程價款結算技術復雜,結算價與審計結論的差異不可避免。一般而言,在政府投資和以政府投資為主的建設項目中,建筑工程竣工資料紛繁,結算工作復雜,工程造價計算極具專業性。對于工程造價中的某些問題,不同的機構和人員可能抱持不同的意見。從工程開工到竣工,建設單位與承包商的概預算人員之間需要進行大量的溝通,才能對工程造價取得一致意見。盡管如此,由于建設工程的復雜性、系統性以及體系的龐大性,雙方最后確認的工程結算價可能仍然不是絕對客觀準確的數據,所謂的最終一致意見往往是相互妥協的結果。可以說,合同當事人的結算結果與任何第三方獨立得出的結論有所差異是很正常的。這種差異性如果不被理解或者被不恰當的理解就極易導致沖突與糾紛。  


第四,對招標投標制度產生沖擊。首先,按照《招標投標法》的規定,雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同,當然也要按照合同訂立的價格進行結算和決算。如果強制由審計定價,招投標程序中的價格磋商機制就毫無意義了。投標人只需按照最能夠中標的條件報價,根本不必考慮自己的成本,更談不上對預期利益的判斷。最終結果是:價格磋商流于形式,審計結論一錘定音。這不但是對招標投標制度的破壞,更會實質性地沖擊優勝劣汰機制。其次,按照《招標投標法》的規定,合同中約定的內容應當在招標文件中有體現,合同內容應當是招標文件明確的,或者是招標文件要求投標文件明確的。按照上海等地方的規定,建設工程施工合同應當明確約定“以審計結果作為工程竣工結算的依據”,但招標文件中不可能出現這樣的條件。這就造成招標文件與合同內容的不對稱,對于投標人而言有失公允,也有違《招標投標法》的規定。


第五,審計機關的獨立性難以保證。政府投資或以政府投資為主動的基本建設項目中,建設單位很可能是政府工程部門或是政府本身,例如在“南充市公路管理局直屬分局訴南部縣人民政府建設工程施工合同糾紛案”中,糾紛一方就是南部縣人民政府。由于我國的審計監督是行政型,而非司法型或獨立型的,造成的結果就是與建設工程施工合同一方當事人有利害關系,甚至是隸屬關系的主體成了監督者,并且享受最終的“定價權”。監督者與操作者身份的錯位使得審計監督主體的獨立性難以保證,導致監督職能弱化。


第六,審計時限不明確使審計結論難以作為結算的依據。《審計法》及其實施條例對建設項目審計的時限沒有明確規定,《政府投資項目審計規定》第9條雖然規定“審計機關對列入年度審計計劃的竣工決算審計項目,一般應當在審計通知書確定的審計實施日起3個月內出具審計報告”,但通知書的下達時間并不明確。面對量大、面廣的審計需求,現實中審計期限往往很長。


第七,施工企業面臨更大風險。建設單位對列入審計范圍的項目應是明知的,若其明知卻未在合同中約定則屬于違法,違法的過錯責任實際應由建設方承擔,但施工方對此有無審查義務?當建設單位突破投資概算時,在施工單位有圖紙的情況下,審計卻不會去認定多余的工程,施工方的損失如何彌補?無論是工程審價還是工程審計,其中必然有審價依據,以招投標文件為基礎并非必須遵循的依據,那么審計的依據仍不確定,施工單位嚴格按合同編制結算是否有效?條例所指的“基礎”涵義不明。


因此,我是主張取消“以審計為結算依據”。業內專家認為,沒有這樣的制度,建設單位可能會手足無措的看法,并沒有依據。我們應當認識到,以審計作為結算依據,制度化的歷史實際非常短,各地基本都是2010年以后才有的規定。恰恰相反,這個制度并無必要,它越俎代庖,取代了建設單位的審價、財政的評審。并且,在實際工作中,出現巨額的審減額,也很少對建設單位進行追責,這已經意味著審計淪為了國家減少工程款支付的劃價工具了。審計的權威性也被打了一個大折扣。

本文作者:何紅鋒  南開大學法學院


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